Nieuwe aansprakelijkheidsrisico’s en claimcultuur creëren risico
29 november 2016 -
Volgens Allianz Global Corporate Specialty zorgen nieuwe risico’s zoals cyberincidenten of dataprivacy voor een toenemend activisme onder aandeel- en toezichthouders.
Samen met de invloed van procesfinanciering door derden partijen zet dit bestuurders meer dan ooit onder druk om doelwit te worden van onderzoeken, boetes of vervolging vanwege vermeende wanpraktijken.
Persoonlijke juridische stappen
Directeuren en bestuurders bewandelen een bestuurlijke dunne draad doordat het bestuurders-aansprakelijkheidsrisico jaarlijks blijft toenemen. Er is een groeiende tendens richting punitieve en persoonlijke juridische stappen tegen leidinggevenden voor het falen in het naleven van normen en regelgeving. Dit kan resulteren in kostbare onderzoeken, strafrechtelijke vervolging of civiele procedures die het bedrijfsvermogen in gevaar brengen of zelfs het privévermogen, stelt AGCS in hun nieuwe rapport D&O Insurance Insights: Management Liability Today. "Terwijl het juridisch landschap per land sterk verschilt is het toenemend activisme onder aandeelhouders of toezichthouders een wereldwijd fenomeen waar het interne risicomanagement van bedrijven topprioriteit aan moet geven," zegt Bernard Poncin, Global Head Financial Lines van AGCS.
D&O procesvoering - langer en kostbaarder
Volgens de analyse van AGCS is de niet-naleving van voorschriften en wetten de voornaamste oorzaak van D&O claimsInterne in cijfers, gevolgd door nalatigheid en wanbeleid/gebrek aan controle. De gemiddelde D&O claim voor plichtsverzuim kost meer dan een miljoen euro. Echter in grotere corporate aansprakelijkheidszaken kan de D&O schade oplopen tot honderden miljoenen euro’s. AGCS ziet een algemene trend dat D&O claims minder snel worden afgewezen of afgewikkeld. Dit resulteert in een langdurige procesvoering, stijgende verweerkosten en naar men verwacht hogere schikkingen. Een gemiddelde schikking bij een zogenoemde class action in de Verenigde Staten neemt tussen de drie en zes jaar in beslag, terwijl de verweerkosten gemiddeld tot tien miljoen dollar oplopen en in de grootste zaken kan het zelfs oplopen tot 100 miljoen dollar. In de Verenigde Staten zijn in de afgelopen zes jaar de verweerkosten van grote D&O claims bijna verdubbeld.
Procesfinanciering door derden
De invloed van procesfinanciering door derden partijen doet het globale claimlandschap ook veranderen en stimuleert daarmee de ontwikkeling van collectieve acties tegen financiële instellingen en commerciële ondernemingen en hun bestuurders. Het aantal processen tegen bedrijven en hun bestuurders neemt toe. In de VS groeit het aantal gemelde class actions en halverwege het jaar was men hard op weg naar het hoogste aantal in twaalf jaar. Veel Aziatische landen zoals Japan, Hong Kong, Thailand en Singapore verschuiven naar een meer litigieuze cultuur. Ook in Duitsland vindt er een toename van claims plaats. Het aantal D&O schades voor AGCS alleen is daar in de afgelopen twintig jaar al verdriedubbeld. Ook in Nederland ziet men wet- en regelgeving die class actions verder stimuleren. In het Verenigd Koninkrijk zijn er verschillende hoofdzaken die, buiten de potentiële gevolgen van de Brexit, zorgen voor een hoge mate van ongerustheid bij bestuurders. Onder deze zaken valt ook de mogelijkheid dat bestuurders in de toekomst vervolgd kunnen worden voor door werknemers gepleegde misdrijven zoals fraude en witwaspraktijken. In Spanje is er een tendens van een verruiming van de bestuurdersaansprakelijkheid bij niet-strafrechtelijke overtredingen, terwijl Frankrijk zijn corporate governance regime bijstuurt met een nieuwe bescherming voor klokkenluiders. De focus op persoonlijke verantwoording is merkbaar in Duitsland. De Duitse markt wordt gekenmerkt door interne aansprakelijkheidsclaims waarbij bedrijven de bestuurders vervolgen voor wanbeleid of falend compliance beleid. AGCS merkt dat op jaarbasis dat ongeveer 80 procent van de Duitse D&O schades is.
Cyberrisico’s op de bestuursagenda
Het executive landschap is verder gecompliceerd door een aantal nieuwe risico’s zoals aansprakelijkheid rondom cyberaanvallen en dataprivacy. In de VS zijn verschillende massaclaims ingediend op grond van databreuken. De regels rondom bescherming van gegevens worden steeds zwaarder evenals de ernstige sancties bij het niet-naleven daarvan. Als gevolg verwachten de AGCS experts meer D&O processen gerelateerd aan cyber security, niet alleen in de VS maar ook in Europa, het Midden-Oosten en Australië - wanneer men nalatig is geweest in de bescherming van gegevens of een gebrek aan controle. Nathalie van der Lugt, Financial Lines Manager AGCS Nederland, legt uit dat veel ondernemers cyberincidenten zagen als een IT-aangelegenheid en niet als een risico wat de raad van bestuur op de bestuursagenda moet hebben. "Er is geen ontsnappen aan en bestuurders moeten voldoende op de hoogte zijn. Als zij niet voldoende op de hoogte zijn lopen zij zelf een hoger risico." Andere nieuwe risico’s voor bestuurders zijn negatieve publiciteit of aantijgingen rondom milieuvervuiling, klimaatverandering en moderne slavernij. Dit kan resulteren in reputatierisico’s, activisme onder aandeelhouders, publieke verontwaardiging of overheidssancties.
Fusies en overnames
Fusies en overnames blijven een belangrijke oorzaak van D&O claims en de voorspelling is dan ook dat dit zich in de toekomst in hoge mate zal blijven voortzetten. "Fusies en overnames maar ook desinvesteringen behoren tot de risicovolle momenten in de levenscyclus van een bedrijf," zegt Poncin. "De verwachtingen zijn altijd hoog en synergie is makkelijker gepland dan gerealiseerd."
Hoog ontwikkeld risicomanagement vereist
Om de toename in risico’s voor het management in de toekomst aan te pakken vraagt het van bestuurders een hoog ontwikkelde risicomanagementcultuur. Voorbeelden zijn het implementeren van eerste klas cyber en IT beveiliging, het bijhouden van alle informatie die relevant is voor iemand met een bestuurlijke functie en het onderhouden van een open communicatie met overheden, investeerders en werknemers. Leidinggevenden zouden kritische vragen moeten stellen over compliance gerelateerde onderwerpen zoals sancties, embargo’s, uiteindelijke belanghebbenden (UBO), prijsafspraken en fraude. Tevens dienen zij meer te weten over de ‘klassieke’ D&O risico’s, zoals fusies en overnames, kapitaalmaatregelen en aandelenemissies.
Risicobeperking
Het rapport van AGCS bevat advies over best practices en checklists die beschrijven hoe bestuurders de risico’s kunnen beperken. D&O verzekeringen zijn in de afgelopen twintig jaar een vast onderdeel geworden van het risicomanagement van bedrijven. Een D&O of ook wel bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering biedt vermogensbescherming voor bestuurders tegen de gevolgen van daadwerkelijke of vermeende ‘onrechtmatige daden’. Veel voorkomende D&O risico’s zijn HR kwesties, claims van aandeelhouders en onrechtmatigheden in rapportages en publicaties. Niet bij de dekking inbegrepen zijn frauduleus, strafrechtelijk of opzettelijk niet-compliant handelen of zaken waarbij bestuurders onrechtmatige beloningen verwerven of acteren voor persoonlijk gewin.
